新冠疫情肆虐，全民防疫，民营企业在这场没有硝烟的战争中，勇担社会责任，积极捐款捐物，同时又为积极复产复工做出各种努力，鉴于疫情对民营企业带来诸多法律风险，及时识别法律风险，并采取有效的应对措施，对广大民营企业，尤其是中小微民营企业至关重要。民营企业既需要对内治理，又需要对外经营。本文推出企业对外经营中常见民商事合同的法律风险及应对措施。

在企业对外经营中，常见的合同有租赁合同、买卖合同、借款合同（金融借款合同）、旅游、餐饮、住宿等服务合同、建设工程合同、国际买卖合同等，因受疫情影响，可能存在着无法履行，无法继续履行，导致合同目的不能实现，继续履行会导致显示公平等情况，企业应该怎么处理各类纠纷？为此我们首先需要了解不可抗力与情势变更的具体含义及其适用规则。

不可抗力

什么是不可抗力？本次疫情是否属于不可抗力？

《民法总则》第一百八十条规定因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使合同目的不能实现，当事人可以解除合同；第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

新冠肺炎疫情是否属于不可抗力？

2月10日，全国人大法工委发言人、研究室主任藏铁伟回答记者提问时表示，对于因疫情防控不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。目前，上海高院、内蒙高院、浙江高院、重庆高院都已经明确发文确认本次疫情属于不可抗力，可根据当事人提出请求或抗辩，结合个案进行审查认定。

不可抗力认定的几个原则：

1、合同签订的时间。疫情前签订合同，因合同履行造成影响的，可适用不可抗力条款。如果在疫情开始后签订合同，一般认为双方均对疫情的影响及合同履行的环境会有预判，一般不构成不可抗力。

2、疫情开始前签订的合同，如果当事人迟延履行在先，不可抗力发生在后，不够成不可抗力主张或者抗辩。

3、当事人一方提出不可抗力主张或者抗辩的，疫情对当事人之间的权利义务关系是否构成影响和影响的程度是人民法院核实的关键，从而避免以疫情为名逃避责任或者获取不当利益。

4、适用不可抗力条款时，不能履行义务的一方在受疫情影响后是否及时履行通知义务，另一方是否采取措施防止损失扩大等因素，是判断各方当事人承担责任比例的重要因素。

疫情影响下的合同履行都属于不可抗力吗？

正如前文所述，构成不可抗力需要法院审查认定，比如合同虽然受疫情影响，但是是暂时的，后续还可以履行，合同目的也能实现，这种情况应不构成不可抗力，但是如果继续履行，会导致显示公平，这时就可以适用情势变更的法律规定。

情势变更

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十六条规定合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该条规定了情势变更规则。

与不可抗力不同，情势变更并非解除合同的法定事由，需要当事人提出请求或在抗辩，人民法院审查适用。后果是变更合同或者解除合同。变更合同包括变更合同的履行期限、违约责任、履行方式等。

为了进一步说明问题，我们对不可抗力和情势变更从7个维度做一个简要的辨析。

1、定义不同

所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

所谓情势变更，是指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平。

2、适用条件不同

不可抗力适用于合同客观无法履行的情况，而情势变更适用于合同仍可履行，但继续履行将显失公平或不能实现合同目的。

3、行使方式不同

不可抗力通过当事人以通知方式行使，人民法院可依职权适用。而情势变更需通过当事人主张，请求人民法院予以适用。

4、适用范围不同

不可抗力一般不适应于金钱之债。而情势变更可适用于金钱之债。

5、法律后果不同

不可抗力情形下合同法定解除。而在适用情势变更下合同变更或解除。

6、责任承担不同

适用不可抗力情形下当事人可全部或部分免除责任。而在情势变更下则由法院根据公平原则进行酌定。

7、时效影响不同

不可抗力情形下产生诉讼时效中止的影响。而情势变更不产生时效影响。

因此，因疫情防控导致合同履行出现困难存在不可抗力和情势变更两种情形，如何认定，需要结合履行不能的直接原因、客观事件的影响程度、合同目的是否受根本影响等因素，根据个案实际情况而定。

各类合同影响分析

一、租赁合同，因疫情防控而导致履行出现问题，怎么办？

一般分两种情况。

1、短期租赁合同，疫情发生前签订，疫情覆盖了整个合同履行期，合同无法履行，合同目的亦无法实现，则构成不可抗力，当事人可以构成不可抗力进行主张或者抗辩。比如春节期间的庙会摊位租赁。

2、中长期租赁合同，疫情发生前签订，疫情的影响是暂时的，合同以后还可以履行，这种情况应不够成不可抗力。但是可以主张情势变更和公平原则，适当延长租期、减免租金，合理分担因疫情防控导致的不利后果。这种情况比较普遍，比如大型商场、写字楼、大厦的租赁，这也是大多数中小微企业在租赁合同方面遇到的更多情况。这种情况，一般不能解除合同。

二、疫情发生前签订的在春节期间履行的旅游、饮食服务等消费类合同。

该类合同履行期被疫情期全部覆盖，无法履行，也无法变更合同，合同目的无法实现，应认定构成不可抗力，可以主张解除合同，人民法院一般也会支持。对损失的承担，鼓励双方当事人协商解决，协商不成的，人民法院依据公平原则裁判。

三、买卖合同，比如受疫情影响企业停工等因素导致迟延履行或者不能履行，如何承担违约责任？

一般这种情况应构成不可抗力。企业需要举证证明其因突发疫情与政府防控措施导致企业自身无法经营，从而导致合同无法履行，履行义务迟延，合同目的无法实现，因此构成不可抗力，当事人可以主张解除合同，法院一般也会支持。

四、因为疫情影响，借款合同借款人迟延履行还款义务，如何承担责任？

不可抗力一般只适用于非金钱债务的履行。借款合同属于金钱债务的履行，虽然受疫情影响，银行等金融机构现场业务办理不便，但在网络在线支付方式已经普及的今天，借款人可通过现在支付方式进行支付。因此，借款人仍应当承担相应的违约责任。但借款人如能举证证明因疫情形势及防控措施客观上导致金钱给付义务迟延履行的，可以主张情势变更，依照公平原则予以平衡双方的责任。

五、疫情期间，金融机构认为疫情对企业经营造成影响，以此提前要求解除金融借款合同，停止或迟延发放贷款、提前收回贷款的，如何处理？

大疫当前，企业纷纷承担社会责任，复工当前，企业又是经济发展的生力军，金融机构理应帮助企业战胜困难，不断发展。中央及地方政府不断出台各种政策帮助企业生产经营，同时中央及有关地方纷纷明确要求各金融机构不得盲目抽贷、断贷、压贷，对因疫情面临还款困难的小微企业，予以展期、续贷、减免预期利息等帮扶，妥善安排还款方案，直到“一级响应”解除为止。因此，在疫情防控期间，没有法定和约定的其他理由，且金融借款合同约定的还款期限尚未届满，金融机构主张解除合同的，法院一般都不会支持；金融机构如果提前收回贷款或迟延交付贷款的，借款人还可以请求金融机构继续履行合同并承担违约责任。

六、疫情发生前签订的建设工程施工合同，因疫情防控需要，而停工，可否主张工期顺延？或者因劳动者返工延误等原因，造成工期延误，可否主张免除延误责任？

承包方通过举证能证明确因疫情防控需要而停工的，可以主张工期顺延，能证明因劳动者返工延误而导致工期延误，可以主张免除延误责任，同时保存好各项证据，法院经审查认定，都会支持。

需要注意的是，因疫情导致工期延迟后，承包方应及时向发包方履行因不可抗力导致工期延迟的通知义务。

七、因疫情影响涉外商事合同履行的，可否主张不可抗力？

合同中如果约定了不可抗力条款，则可依约定主张不可抗力。合同没有约定不可抗力，一方当事人可向中国国际贸易促进委员会申请开具不可抗力的事实性证明，主张构成不可抗力。

应对措施建议

一、把控风险，评估合同履行中的问题。

1、尽早分析评估合同履行中存在的问题。

2、尽早评估疫情对已签订合同履行的现实及潜在影响。

3、根据实际情况及时调整经营策略，采取补救措施，尽可能降低双方的损失。

二、收集留存不可抗力的证据材料

根据举证责任分配，主张不可抗力的一方对不可抗力存在的事实负有证明责任，因此，企业需要及时搜集留存证明不可抗力的证据。搜集渠道有多种，比如可以向中国国际贸易促进委员会和一些发出通知的公证处申请开具不可抗力事实的证明。

三 收集责任分担的进一步证据

法律责任的认定和承担，除了证明具有不可抗力的事实外，还需结合其他能证明疫情对合同履行有直接影响的证据。比如与疫情影响有关的经营数据、市场行情及变化等证据，这些证据也需要及时收集留存。

温馨提示：所有证据，包括证明不可抗力事实的证据，最终如何认定疫情对合同履行的影响，需法院或仲裁机构根据个案具体情况进行审查和认定。

四 及时通知交易相对方

《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

如果没有及时通知，导致对方损失扩大的，则该部分扩大的损失不能主张适用不可抗力。主张情势变更，也应尽可能减少己方和对方损失，也应及时把合同履行困难情况告知合同相对方。同时留存通知对方的相关证据材料，如邮单、电子邮件、聊天记录等。

五、遇到纠纷，根据公平原则，首选协商和调解，这样对双方长远利益而言更有利，可以节省时间、金钱、人力、商誉、信用等成本，增加互相理解，拓宽合作空间。人民法院在审理案件时也是依据《民法总则》第六条、《合同法》第五条规定的公平原则，鼓励当事人协商，调解。调解不成的，也是充分考虑当事人所处的客观环境、主观过错，依法灵活运用自由裁量权，平衡各方当事人利益。

六、密切关注有关疫情发展的法律法规和政策文件等，有新的变化，及时做调整，最大限度降低疫情对企业发展的影响，及时正确行使不可抗力和情势变更的主张或抗辩。

杜云峰 北京海征诚律师事务所党支部书记、业务主任、高级合伙人

苏科岑 北京海征诚律师事务所实习律师